CONSIDERACIONES SOBRE LA SENTENCIA “COTY” DEL TJUE, EN RELACIÓN A LOS CONCEPTOS DE MARKETPLACE E IMAGEN DE LUJO.
El pasado 6 de diciembre de 2017, la Sala Primera del TJUE, en el expediente C‑230/16 ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Fráncfort del Meno, Alemania) en la que interroga al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, y del artículo 4, letras b) y c), del Reglamento (UE) n.º 330/2010.
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Coty Germany GmbH, proveedora de productos cosméticos de lujo líder en Alemania, y Parfümerie Akzente GmbH, distribuidora autorizada de tales productos, con motivo de la prohibición absoluta impuesta a esta última de recurrir a terceras empresas externamente reconocibles, como amazon.be, no autorizadas para vender por Internet los productos objeto del contrato.
El Tribunal de Justicia debía resolver si los sistemas de distribución selectiva destinados a la venta de productos de lujo y de prestigio y dirigidos primordialmente a asegurar una «imagen de lujo» de dichos productos, constituyen un elemento de competencia compatible con el artículo 101 TFUE, apartado 1 y, en caso afirmativo, en qué medida.
En este contexto, el Tribunal de Justicia que se pronuncia sobre la conformidad con esta disposición de la prohibición absoluta impuesta a los miembros de un sistema de distribución selectiva, que operan en el comercio minorista, de recurrir en las ventas por Internet a terceras empresas, marketplace o plataformas digitales de venta, externamente reconocibles, con independencia de que en el caso concreto se satisfagan o no las exigencias legítimas de calidad del fabricante. Por otra parte, el Tribunal de Justicia determinó si el artículo 4, letras b) y c), del Reglamento n.º 330/2010 no debe interpretarse en el sentido de que dicha prohibición constituye una restricción denominada «por objeto» de la clientela del minorista y/o de las ventas pasivas a los usuarios finales.
La sentencia declara compatible con el art. 101.1 TFUE, la organización de un sistema de distribución selectiva con exclusión absoluta de posibilidad de reventa por terceros, si la elección de los revendedores se hace en función de criterios objetivos de carácter cualitativo, establecidos de modo uniforme respecto a todos los revendedores potenciales y aplicados de forma no discriminatoria, si las propiedades del producto de que se trata requieren, para preservar su calidad y asegurar su uso apropiado, un sistema de distribución de ese tipo.
No comparto la interpretación del Tribunal en relación al concepto de exclusión absoluta de revendedores –en este caso se refiere a marketplaces- distintos al distribuidor, que considero se trata de una restricción vertical a la libertad de comercio. La claúsula de limitación absoluta excede de lo necesario para asegurar la correcta comercialización del producto de lujo, el argumento integrado en la sentencia desconoce la acreditable y más que contrastada capacidad de cualquier marketplace: amazon, eBay, alibaba ……, para crear tiendas on-line a medida del producto, probablemente con unos estandares de calidad superiores a los de cualquier distribuidora de productos de lujo que, como en este caso la recurrente, pudiera comercializar sus productos en una página web propia, requerimientos que, en cualquier caso, pueden ser exigidos por el fabricante al distribuidor en el propio contrato de distribución y que asegurarían una comercialización apropiada del producto bajo criterios cualitativos. El supuesto de que la restricción absoluta se aplique sin discriminación a los posibles revendedores y conforme a criterios objetivos, no resulta suficiente en tanto que resulta desproporcionada, tal y como argumentaba nuestro TJUE en el asunto Pierre Fabre Dermo-Cosmétique. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 13 de octubre de 2011, asunto C‑439/09, en este sentido, la propia Comisión Europea en el Informe sobre el sector del e-commerce, publicado el 10 de mayo de 2017, establece la necesariedad de justificación de la restricción absoluta para proteger la marca o el artículo de lujo a través de este tipo de acuerdos, declarando que en el supuesto de que concurra falta de justificación resultaría incompatible con el Derecho Europeo de la Competencia.
Pasemos al análisis del Tribunal en relación al art. 4 del Reglamento n.º 330/2010, en relación a si la prohibición impuesta a los miembros de un sistema de distribución selectiva de productos de lujo, que operan como distribuidores en el mercado, de recurrir a terceras empresas para las ventas por Internet constituye una restricción de la clientela, en el sentido del artículo 4, letra b), de dicho Reglamento o una restricción de las ventas pasivas a los usuarios finales, en el sentido del artículo 4, letra c), del citado Reglamento.
Tampoco suscribo la interpretación del Tribunal sobre el argumento de que no se puede delimitar dentro del grupo de compradores on-line, a los clientes de marketplaces, de los clientes que compran por internet los productos en las tiendas on-line de los distribuidores autorizados, justificando esta valoración en que todos acceden a través de los mismos motores de búsqueda, concluyendo que no hay ni restricción de las ventas pasivas, ni restricción clientela. Esta interpretación no se ajusta a la realidad de la venta por internet; datos como el número de visitas que recibe un marketplace como amazon, eBay, alibaba ….., en relación a cuantificar la clientela potencial de un producto, la ingente cantidad de recursos técnicos (software, bigdata…..) y económicos (gasto en posicionamiento, adword…) que estas empresas invierten para fidelizar a su clientela, es causa suficiente para inferir que la comercialización de cosméticos de lujo a través de un marketplace, permitirá que ese producto sea valorado por un segmento de clientela más numeroso y diferente al de una tienda on-line, clientes potenciales que inevitablemente deben generar un número superior de ventas pasivas o pedidos de los que se beneficiaría el consumidor final, por ello considero nos estamos ante un supuesto de restricción especialmente grave conforme a la que debería retirarse el beneficio de una eventual exención al acuerdo.
Para concluir la valoración de esta sentencia, consideramos que se ha perdido una buena oportunidad para definir, en materia de prácticas anticompetitivas, que es y como diferenciar un producto de lujo de un producto de alta calidad tecnológica y de un producto con “imagen de lujo”, cuestiones que sin duda generarán tráfico judicial en el futuro.
Ernesto Muñoz Gonzalo
Abogado
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