El Código Civil regula la institución de la patria potestad y la de los distintos modelos de guarda y custodia de los hijos menores. La patria potestad se desarrolla “De las relaciones paterno-filiales” en su Título VII, y la custodia se regula en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.
En cuanto a la guardia y custodia de los hijos, las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común, por contra, solo han desarrollado un derecho civil propio en esta materia las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana.
El Código Civil en su art. 92, regula los distintos modelos de guarda y custodia, con una redacción manifiestamente mejorable y cierta falta de conexión entre sus párrafos, sin aclarar para que supuestos se reserva el legislador la facultad judicial y porque se exige la petición de una de las partes cuando ello resulta contrario al criterio mantenido en materia de hijos menores, en cualquier caso la interpretación que muchos tribunales han hecho sobre esta norma considera la guardia y custodia individual como la norma en el momento de decidir sobre esta institución. No es menos cierto que cada vez más, los Juzgados y Tribunales patrios, en aplicación del interés del menor, vienen concediendo la guardia y custodia compartida a pesar de no existir acuerdo entre los progenitores a petición, únicamente, de uno de ellos.
Creo sinceramente que el legislador, debe aparcar, esperemos que pronto, las presiones de los lobbies y asociaciones de este sector y concretar en la norma un listado de criterios, más allá de un genérico concepto de interés del menor, que pueda aplicar el Juez para resolver sobre la guardia y custodia.
Pero, no es este el objeto de la presente nota, sino el de comparar la situación de “dumping” civil al que se enfrenta un ciudadano español dependiendo del tribunal ante el que deba someter su procedimiento de separación/divorcio o cese de convivencia.
El Código Foral de Aragón en el art. 75.2 regula que el reparto de convivencia de los hijos con los padres tras la ruptura de la relación de pareja, debe llevarse a efecto al objeto de promover “unas relaciones continuadas de estos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar “. Pero concreta más en el art 80.2 del mismo Código Foral prescribe que “el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente “. Aragón, en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres avanza en esta materia; en el preámbulo VII de la norma explicita: “En defecto de acuerdo entre los padres y fracasado, en su caso, el proceso de mediación familiar, las relaciones familiares que se deriven de la ruptura de la convivencia deberán regirse por lo que decida el Juez en aplicación de los artículos contenidos en el Capítulo IV de la ley, sobre «Medidas de aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares». La principal medida que adopta la ley es considerar la custodia compartida como el régimen de custodia que el Juez adoptará de forma preferente en interés de los hijos menores a falta de pacto, salvo en los supuestos en que la custodia individual fuere lo más conveniente. El Juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refiere la ley, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibilidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral. La ley también establece que, en todo acuerdo de custodia, salvo circunstancias excepcionales no se separarán a los hermanos, que termina desarrollando en el Artículo 6. Guarda y custodia de los hijos, apartado 2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente.
El Parlamento Catalán aprobó la ley 25/2010, en el Libro II del Código Civil catalán denominado “De la persona y la familia”, en el que se cambia el término de custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida.
El art. 233.8 establece que, en los casos de ruptura de la convivencia, no se alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, de modo que éstas mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. El tribunal, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.
Navarra reguló mediante ha aprobado la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre Custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, en línea con la la demanda social atienda al interés superior de los hijos y a la igualdad de los progenitores. Es cierto que esta ley no prioriza ninguna de las dos formas de custodia. Así, el art. 3 dice que, en el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos.
En la comunidad Valenciana se aplica la Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, Ley 5/2011, que se encuentra pendiente del Recurso de Inconstitucionalidad núm. 3859/2011, ante el Tribunal Constitucional, fundamentado en razones de competencia legislativa sobre la materia, y en razones de fondo, sobre sus arts. 5 y 6, en orden a la prevalencia del interés del menor. Su art. 5, núm. 2 explicita que el juez, con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores.
Desde la perspectiva del derecho aplicable en esta materia, resulta incontestable que el progenitor, en la mayoría de los casos el padre, que, de manera unilateral y con oposición del otro cónyuge, solicite la custodia compartida en un procedimiento contencioso en, pongamos Sevilla, tiene un marco jurídico menos favorable que si el procedimiento se tramita en Zaragoza o en Barcelona. Y cabe, de manera legítima, plantearse si pueden vulnerarse derechos fundamentales por esta causa.
La igualdad entendida como valor se explicita en el art. 1-1° C.E y como un principio en sus artículos 9-2° y 14, con enfoques diferentes; el material en el 9.2 C.E y el formal en el 14 C.E. Nuestro Tribunal Constitucional suele diferenciar entre igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley, al entender que el acto tutelado no sólo sea “justo”, es decir, igual tratamiento a todas las personas que se encuentren sometidas a una disposición jurídica, sino también a la regla justa, en el sentido de que no existan distinciones injustificadas.
Nuestro Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable, y también ha afirmado el carácter vinculante de este principio tanto para el legislador (igualdad en la ley), como para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley), a la vez que determina categorías sospechosas de discriminación.
Conforme al criterio del que suscribe, y una vez que el anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental ha sido enviado al baúl de los recuerdos parlamentarios, el principio básico o fundamental inspirador del ordenamiento civil en la materia, que es el beneficio e interés de los hijos menores de edad, no debe ni puede alejarnos del principio constitucional de igualdad. Existe, como hemos expuesto, una manifiesta asimetría normativa en materia de guarda y custodia dentro del territorio español. Nuestro art. 149.1. 8ª C.E que confiere al Estado competencia exclusiva sobre la legislación civil, todo ello sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan y de las normas aprobadas por éstas en desarrollo de sus competencias en Derecho Civil
Para terminar con algo dulce, el expositivo del malogrado, por el momento, anteproyecto de ley de corresponsabilidad parental; en cuanto a la guardia y custodia de los hijos, propuso «los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigidices y las preferencias por la custodia monoparental del actual, pero sin establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando no en interés de los progenitores sino de los hijos, quien determine si es mejor un régimen u otro y quien regule los distintos aspectos y contenidos de las relaciones parentales» La guarda y custodia compartida se configuraba en el “no nato” artículo 92 bis.1 del CC como un modelo ordinario y alternativo a la guarda y custodia individual que el Juez puede acordar en interés del menor, a falta de acuerdo entre ambos progenitores (es decir, si uno pide guarda y custodia compartida y el otro se opone) y sin necesidad de que concurran circunstancias excepcionales. Dura lex sed lex.
Ernesto Muñoz Gonzalo
Abogado
