Esta interesante pregunta ha sido planteada por el Tribunal de Apelación Arnhem-Leuvarda (Paises Bajos) a la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuestión que ha sido resuelta en sentencia de 13 de noviembre de 2018.
i) Antedentes
La cuestión deriva de un litigio entre dos compañías de alimentación; Levola Hengelo BV y Smilde Foods BV, la cuestión la provoca el «Heksenkaas» es un queso para untar con nata fresca y finas hierbas, creado por un comerciante neerlandés de verduras y productos frescos en el año 2007. Mediante un contrato celebrado en 2011, el creador de este producto cedió a Levola sus derechos de propiedad intelectual, acordando como contraprestación una remuneración en función del volumen de ventas.
El 10 de julio de 2012 se concedió una patente por el método de producción del Heksenkaas.
Desde enero de 2014, Smilde fabrica un producto denominado «Witte Wievenkaas» para una cadena de supermercados en los Países Bajos.
Al considerar que la producción y venta de Witte Wievenkaas infringía sus derechos de autor sobre el «sabor» del Heksenkaas, Levola presentó una demanda contra Smilde ante el rechtbank Gelderland (Tribunal de Primera Instancia de Güeldres, Países Bajos).
ii) Argumentos
Levola argumentó que el sabor de un alimento puede calificarse de obra literaria, científica o artística protegida por los derechos de autor. Levola justifica esta aseveración por analogía, en particular, con la sentencia de 16 de junio de 2006 del Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), Lancôme (NL:HR:2006:AU8940), en la que este último órgano jurisdiccional admitió, en principio, la posibilidad de reconocer un derecho de autor sobre el olor de un perfume.
Por el contrario, Smilde expuso que la protección de los sabores no se ajusta al régimen de los derechos de autor, que comprende únicamente las creaciones visuales y auditivas. Por otra parte, opina que la inestabilidad de un alimento y el carácter subjetivo de la percepción gustativa impiden considerar el sabor de un alimento como una obra protegida por los derechos de autor. Por añadidura, los derechos exclusivos del autor de una obra de propiedad intelectual y las limitaciones a las que están sometidos esos derechos son, en la práctica, inaplicables a los sabores.
El tribunal remitente señalaba que la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) ha desestimado categóricamente, en particular, en su sentencia de 10 de diciembre de 2013 (FR:CCASS:2013:CO01205), la posibilidad de que la protección de los derechos de autor se extienda a un olor. Por lo tanto, la jurisprudencia de los tribunales supremos nacionales en la Unión Europea discrepa en lo que respecta a la cuestión —análoga a la del asunto principal— de si un olor queda protegido por el derecho de autor.
El tribunal resuelve acotando el concepto de «obra», recogido en la Directiva 2001/29 implica necesariamente una expresión del objeto de la protección del derecho de autor que la identifique con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no sea necesariamente permanente.
El TJUE concluye su argumento exponiendo que
“no hay posibilidad de identificación precisa y objetiva del sabor de un alimento. En efecto, a diferencia, por ejemplo, de una obra literaria, pictórica, cinematográfica o musical, que es una expresión precisa y objetiva, la identificación del sabor de un alimento se basa en lo esencial en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, y del entorno o del contexto en que tiene lugar la degustación del producto”.
iii)Conclusiones.
El TJUE concluye que el sabor de un alimento no puede ser considerado como “obra” desde el punto de vista del derecho europeo – Directiva 2001/29-, y por tanto no le concede la protección del derecho de autor.
El razonamiento del Tribunal se centra en el problema de “objetivación” del sabor, y sus incontestables dificultades científicas en la actualidad.
Este argumento es susceptible de crear más incertidumbre que certeza en la industria alimentaria y de perfumería, respondiendo a una simple cuestión; ¿estoy protegido si mi competencia elabora un producto que no tiene los mismos ingredientes, ni el mismo envase, pero sabe o huele como el mío?.
En mi opinión, se trata de poner el foco en el objeto de la protección: la creación original, si un sabor o un olor es original, debería ser objeto de protección por derecho de autor. Esperemos que las Instituciones Europeas así lo entiendan y favorezcan un avance legislativo que genere seguridad jurídica en creadores y productores.
Ernesto Muñoz Gonzalo
Abogado
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