Desde que el Tribunal Supremo decidiera, en su famosa sentencia de 9.5.2013, que eran nulas las cláusulas suelo insertas en préstamos hipotecarios de BBVA, Cajamar y NCG (hoy Abanca) –elenco al que después se sumaron Cajasur y Banco Popular al confirmar las SSTS 24.3.2015 y 23.12.2015, respectivamente, la nulidad de cláusulas suelo presentes en sus préstamos hipotecarios–, los prestatarios consumidores contaron con un asidero jurisprudencial para reclamar la devolución de las cantidades satisfechas por aplicación de tales cláusulas, invocando su falta de transparencia en el caso particular, pero, como es sabido, esa jurisprudencia limitaba el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, como se encargaría de concretar la STS 25.3.2015. Tal limitación se situaría en la fecha de publicación de la plenaria sentencia de 2013, con lo que podrían los consumidores conseguir a lo sumo una restitución parcial, la cual no se compadece con lo dispuesto en el art. 1303 CC, que el Alto Tribunal dejó de aplicar basándose en una jurisprudencia comunitaria que, como se encargaría de poner de manifiesto el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21.12.2016, Gutiérrez Naranjo y otros, no amparaba la limitación efectuada por la jurisprudencia nacional.
Con el reproche efectuado por la Corte Europea –seguido de obligada adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, realizada en la plenaria STS 24.2.2017–, se abrió la posibilidad de reclamar una íntegra devolución, única restablecedora de la situación en que se encontraba el consumidor antes de que fuera aplicable la cláusula –ergo única que garantiza su derecho reconocido por el art. 6.1 Directiva 93/13, esto es, quedar plenamente indemne del clausulado abusivo–; mas debe tenerse presente de cara a tal reclamación:
- Si hubo o no un litigio previo en que se hubiera reclamado, y en caso afirmativo si se reclamó una íntegra devolución o una limitada siguiendo la doctrina jurisprudencial. Y en caso negativo, si la falta de acción judicial se debió o no a un “acuerdo” con la entidad crediticia con renuncia, a cambio de minoración o inaplicación del suelo, al ejercicio de acción ante los Tribunales para reclamar la íntegra restitución de lo indebidamente abonado.
- Que no todas las cláusulas suelo son abusivas, y por ende nulas, sino solo las que no superen el control de transparencia, según doctrina jurisprudencial iniciada con la STS 9.5.2013 y reiterada en SSTS 8.9.2014, 24.3.2015, 25.3.205, 29.4.2015 y 23.12.2015. De hecho, en la reciente STS 9.3.2017 el Alto Tribunal ha entendido válida la cláusula suelo presente en préstamo hipotecario de Caja Rural de Teruel, por considerarla transparente en el marco de un litigio individual.
- Que el control de transparencia solo cabe en los contratos con consumidores; la plenaria STS 3.6.2016, sentó como doctrina, reiterada en SSTS 18.1.2017, 20.1.2017 y 30.1.2017, que tal control no cabe, en su vertiente material, cuando el adherente no tiene esa condición legal, estando además restringido al clausulado nuclear, al afirmar la STS 14.7.2016 que “la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato” y que para el resto de cláusulas “los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación”.
Como es de ver, la reclamación basada en la nulidad de la cláusula suelo dista de ser algo automático, requiriéndose un análisis circunstanciado en orden a dar una solución jurídica al caso concreto, para lo cual ha de conocerse, además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión en materia de cláusulas abusivas.
En lo que respecta a los gastos de constitución del préstamo hipotecario que financia la compra de vivienda, cuyo abono las entidades prestamistas suelen imponer en exclusiva a los prestatarios; el Tribunal Supremo, en sentencia de 23.12.2015, entendió que la cláusula de repercusión de tales gastos era abusiva. Lo hizo considerándola incardinable en las previsiones de la lista negra del Texto Refundido de Consumidores y Usuarios, concretamente en su art. 89.3, al entender que la suscripción de tal préstamo forma parte de la adquisición de vivienda, fundamento de dicha previsión normativa. Desde entonces los consumidores pueden invocar esta jurisprudencia para reclamar la devolución de los pagos efectuados, en virtud de dicha cláusula predispuesta e impuesta, por los conceptos de Notaría, Registro, impuesto de actos jurídicos documentados, y gestión de su tramitación.
Por último, la sentencia del Tribunal Constitucional de 16.2.2017, ha visto la posible contravención del impuesto de plusvalía al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE, en caso de gravar el valor de incrementos ficticios. Lo ha hecho al declarar inconstitucionales y nulos, únicamente en esa medida, preceptos de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Gipuzkoa; cuya regulación se corresponde con la de los arts. 107 y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, respecto de los cuales sería factible la extensión de esta doctrina constitucional, abriéndose por tanto la puerta a reclamar lo pagado por este impuesto en supuestos en que se hayan gravado situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor.
Fecha de publicación: 15.3.2017
Javier Domínguez Romero.
